All posts in Kennisbank voor de Zelstandige zonder personeel(ZZP), juridisch, ondernemingsrecht

De rechtsvorm van je onderneming heeft gevolgen voor je aansprakelijkheid en belastingverplichtingen. Heel belangrijk dus dat je kiest voor de juiste rechtsvorm. Welke past bij jouw bedrijf?

Ben ik een eenmanszaak?

Moet ik een vennootschap onder firma (vof) oprichten?

Ben ik onderdeel van een maatschap?

Is een commanditaire vennootschap (cv) de oplossing?

Past een besloten vennootschap (bv) bij mij?

Hoe zit het bij een naamloze vennnootschap (nv)?

Wanneer kies ik voor een vereniging?

• Bij een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ben je niet met je privé-vermogen aansprakelijk voor de verplichtingen; je richt deze vereniging op met een akte van de notaris en de notaris schrijft je in in het Handelsregister.
• Bij een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid ben je met je privé-vermogen wél aansprakelijk voor verplichtingen. Die aansprakelijkheid kun je beperken door de vereniging in te schrijven in het Handelsregister.

Hoe zit het bij een coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij?

De commandiet heeft binnen de C.V. een bijzondere positie. De beherend vennoot van een C.V. is in beginsel altijd hoofdelijk verbonden voor alle schulden van de C.V. Voor de commandiet geldt echter dat, zolang hij of zij geen daad van beheer verricht of werkzaam is in de zaken van de C.V., de commandiet slechts aansprakelijk is tot het bedrag dat hij of zij bij geldschieting in de C.V. heeft ingebracht. Gaat de commandiet zijn boekje te buiten, dan is ook hij voor alle schulden van de C.V. hoofdelijk verbonden en kan hij dus door ieder van de schuldeisers worden aangesproken. Ook voor schulden die geen verband houden met zijn laakbaar optreden. Dat de rechter hier strikt de hand aan houdt blijkt maar weer eens uit een recente uitspraak van de rechtbank Zeeland-West Brabant.

Als startende ondernemer moet u voor uw bedrijf de juiste juridische vorm, ook wel rechtsvorm genaamd, kiezen. Dit heeft gevolgen voor uw aansprakelijkheid en uw belastingverplichtingen. Hoewel u niet per definitie vastzit aan de rechtsvorm die u kiest, is het aanpassen ervan een ingewikkeld en kostbaar proces. Deze checklist helpt u bij het bepalen van de rechtsvorm die het best bij uw onderneming past: 9 rechtsvormen voor ondernemers.

1. Ben ik een eenmanszaak?

Veruit de meeste startende ondernemers en ZZP’ers beginnen als eenmanszaak. De naam zegt het eigenlijk al: van een dergelijk bedrijf is slechts één persoon de eigenaar. Er kunnen wel meerdere mensen werkzaam zijn in de onderneming. Gaat u in uw eentje beginnen maar verwacht u na verloop van tijd personeel te gaan aannemen, dan kunt u dus alsnog kiezen voor een eenmanszaak.

Verder is het van belang om te weten dat er voor een eenmanszaak geen oprichtingseisen gelden, dat wil zeggen dat er geen akte hoeft te worden gemaakt. U bent daarentegen wel verplicht om uw onderneming in te schrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Per persoon kan er maximaal één eenmanszaak worden opgericht.

2. Ben ik onderdeel van een maatschap?

In een maatschap werken twee of meer personen (in dit geval ‘maten’) samen, die onder een gemeenschappelijke naam een beroep uitoefenen. Deze rechtsvorm komt veel voor in de medische en juridische wereld. Denk bijvoorbeeld aan (tand)artsen, fysiotherapeuten, en advocaten. Maar ook in de architectenwereld bestaan veel maatschappen. Bij een maatschap is het zo dat iedere deelnemer iets inbrengt, zoals geld, goederen of arbeid, waarbij het uiteindelijke voordeel hieruit wordt verdeeld onder de maten. Daarnaast is iedere maat aansprakelijk voor gelijke delen.

Sinds 2008 moeten ook alle maatschappen, afgezien van zogenaamde stille (externe) maatschappen, worden ingeschreven in het Handelsregister. Bij de oprichting hoeft, net als bij een eenmanszaak, geen akte te worden opgesteld. Probeer onderling echter wel duidelijke afspraken te maken over overige zaken en leg deze desnoods vast bij een notaris. Zo voorkomt u dat er in de toekomst mogelijk frictie ontstaat tussen een of meerdere leden uit de maatschap.

3. Moet ik een Vennootschap Onder Firma (VOF) oprichten?

De Vennootschap Onder Firma (VOF) is eigendom van meerdere betrokkenen, die vennoten of firmanten worden genoemd. Dit kunnen bestaande personen zijn, maar rechtspersonen zoals besloten vennootschappen (BV’s) is ook een optie. De op te richten VOF moet worden ingeschreven in het Handelsregister. Het is niet verplicht om een firma- of vennootschapscontract te (laten) opmaken, maar net als bij een maatschap is het wenselijk om de gemaakte afspraken over verantwoordelijkheden, bevoegdheden en de winstverdeling schriftelijk vast te leggen.

4. Past een Besloten Vennootschap (BV) beter bij mij?

De Besloten Vennootschap is een veelgebruikte rechtspersoon, waarbij het kapitaal in aandelen is verdeeld en de risico’s van hoofdelijke aansprakelijkheid worden beperkt. Deze aandelen zijn in het bezit van aandeelhouders, maar kunnen niet vrij worden verhandeld. Een belangrijk voordeel van de BV is dat het een rechtspersoon is. Dat houdt in dat in veel gevallen niet u, maar de BV aansprakelijk is voor eventuele schulden. Let op: als de schulden zijn ontstaan door wanbeleid kunt u hierop wél persoonlijk worden aangesproken. Als directeur bent u in dienst van de onderneming.

Een BV kan door een of meerdere personen worden opgericht. Bij de oprichting moet de BV nog tot 1 oktober aanstaande beschikking hebben over een kapitaal van achttienduizend euro (in de vorm van geld of natura, zoals onroerend goed). Voordat de BV kan worden opgericht, moet u een akte laten opmaken door een notaris. De voorheen verplichte ‘Verklaring van geen bezwaar’ van het Ministerie van Justitie is per 1 juli 2011 komen te vervallen. U moet de BV daarnaast inschrijven inschrijven in het Handelsregister. Let op: per 1 oktober 2012 gaat het nieuwe BV-recht in. De wetgeving om de besloten vennootschap (BV) verandert dan enigszins.

5. Is een Commanditaire Vennootschap (CV) de oplossing?

De Commanditaire Vennootschap kan van pas komen indien u over te weinig kapitaal beschikt om een VOF op te richten. Een CV is een bijzondere samenwerkingsvorm tussen twee of meer personen (vennoten). Deze vennoten kunnen beherend of stil (commanditair) zijn. In de praktijk betekent dit dat de stille vennoten alleen financieel betrokken zijn bij de onderneming. Het is voor hen niet toegestaan om namens de CV te spreken of handelen.

Voor de oprichting van een Commanditaire Vennootschap bestaan afgezien van de inschrijving in het Handelsregister geen formele eisen. Daarom is des te belangrijker om de gemaakte afspraken tussen de vennoten schriftelijk te laten vastleggen door een notaris. Mocht de vennootschap haar verplichtingen niet meer kunnen nakomen, dan zijn de beherende vennoten privé voor honderd procent hoofdelijk aansprakelijk. De commanditaire vennoten zijn daarentegen slechts aansprakelijk voor het bedrag dat zij hebben ingebracht.

6. Hoe zit het bij een Naamloze Vennootschap (NV)?

Deze rechtsvorm is voor starters over het algemeen niet echt relevant. Een NV is een vennootschap waarvan het kapitaal is verdeeld in aandelen, maar deze zijn in tegenstelling tot bij een BV overdraagbaar. De eisen bij het oprichten van een NV zijn vrijwel gelijk aan die bij het opzetten van een BV, maar het minimumkapitaal valt wel een stuk hoger uit: 45.000 in plaats van 18.000 euro.

Names de NV moeten jaarstukken worden opgeteld en ingeleverd bij de KvK. De wijze waarop dit moet gebeuren, hangt af van de grootte en omvang van het bedrijf.

7. Wanneer kies ik voor een vereniging?

Indien u een bepaald doel voor ogen heeft en met andere wilt samenwerken om dit te bereiken, kunt u de vereniging kiezen als rechtsvorm. Kort gezegd is een vereniging een samenwerkingsvorm tussen twee of meer personen (leden) met een gemeenschappelijk doel. Belangrijke voorwaarde is dat het maken van winst om onder de leden te verdelen, geen doel mag zijn. Er mag winst worden gemaakt, maar de opbrengsten moeten ten goede komen aan het gemeenschappelijke doel.

Voorwaarden voor deze rechtsvorm zijn dat uw vereniging uit ten minste twee personen bestaat, de hoogste macht bij de ledenvergadering ligt, alle leden hierbij één stem hebben en het bestuur wordt benoemd namens de ledenvergadering. Alle verenigingen hebben rechtspersoonlijkheid, maar er wordt wel onderscheid gemaakt tussen verenigingen met beperkte rechtsbevoegdheid en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid.

8. Is mijn bedrijf een stichting?

Een stichting heeft als doel om met behulp van vermogen een bepaald ideaal te realiseren. Deze doeleinden zijn vastgelegd in de statuten. Een stichting mag winst maken, maar net als bij een vereniging moet deze opbrengst wel ten goede komen aan een ideëel of sociaal doel. Een stichting wordt opgezet door een of meerdere personen (natuurlijk of rechtspersoon), heeft geen leden en wordt opgericht bij notariële akte of testament. Vergeet de stichting niet als zodanig in te schrijven in het Handelsregister van de KvK.

In het geval van schulden worden de bestuurders van een stichting niet aansprakelijk gesteld. Als de stichting onder de heffing van de vennootschapsbelasting valt, zijn wel de anti-misbruikwetten van toepassing en kunnen bestuurders onder bepaalde omstandigheden alsnog aansprakelijk worden gehouden.

9. Hoe zit het bij een coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij?

Deze rechtsvorm komt nog maar weinig voor. De coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij zijn bijzondere verenigingen. Een coöperatie komt door middel van het afsluiten van overeenkomsten op voor de materiële belangen van haar leden. De winst mag worden uitgekeerd aan leden. Er zijn drie soorten: Bedrijfscoöperatie, Consumentencoöperatie en Producten- of dienstencoöperatie.

(Bron: Ikgastarten)

Een hoofdregel van het Nederlandse vermogensrecht is dat er verschil is tussen ‘mijn’ en ‘dijn’. Een uitvloeisel hiervan is dat de schuldeisers van de één kunnen zich niet zomaar op de eigendommen van een ander dan de schuldenaar kunnen verhalen.Op het beginsel dat een schuldeiser zich niet op de goederen van een derde kan verhalen, bestaan een aantal uitzonderingen. Eén uitzondering is speciaal voor de Belastingdienst in het leven geroepen, voor ‘zakelijke schulden’ (zoals loonbelasting en omzetbelasting). De Belastingdienst heeft op grond van artikel 22 Invorderingswet 1990 (IW) een zogenaamd ‘bodemrecht’ op grond waarvan zij beslag kan leggen op ‘bodemzaken’. Dit is vooral interessant indien sprake is van het faillissement van de belastingplichtige, omdat het bodembeslag rust op alle bodemzaken, dus ook op bodemzaken van derden.

Bodemzaken

Onder het begrip bodemzaken vallen roerende zaken die op de bodem staan van de belastingschuldige en die ook dienstbaar zijn aan die bodem. In het geval van een winkel zijn dit bijvoorbeeld de kassa’s, de computers en de inventaris. Onder bodemgoederen vallen bijvoorbeeld niet de voorraad en de bedrijfsauto’s, deze zijn niet bedoeld voor duurzaam gebruik in de winkel zelf. Het bodembeslag van de fiscus komt op al deze bodemzaken te rusten en kan ook nog na het faillissement van de belastingplichtige worden gelegd.

Hiermee komt het bodembeslag dus ook te rusten op goederen van derden die zich duurzaam op de bodem van de failliet bevinden. Indien sprake is van bodembeslag en een faillissement, dan geldt het volgende. Het bodembeslag van de Belastingdienst op de goederen van de failliet gaat op in het faillissementsbeslag. De Belastingdienst kan zich op deze goederen niet verhalen.

Maar het bodembeslag op de goederen van een derde wordt niet door het faillissementsbeslag getroffen, want de derde is zelf niet failliet. De Belastingdienst kan de goederen van derden die onder het bodembeslag vallen dus uitwinnen om haar vorderingen voldaan te krijgen.

Dit kan natuurlijk tot vervelende situaties leiden, stel dat u verhuurder bent van stellingkasten, en uw huurder gaat failliet. Als de Belastingdienst bodembeslag legt, rust dat ook op uw stellingkasten. Het is vervolgens mogelijk dat de Belastingdienst deze goederen uitwint om haar vordering op de failliete huurder te voldoen.

Reële eigendom

Gelukkig hanteert de Belastingdienst een beleid, neergelegd in de Leidraad Invordering 1990, waarbij de reële eigendom van derden wordt ontzien. Als de derde (bijvoorbeeld een leverancier) aan kan tonen dat de bodemzaak zijn eigendom is, zal de Belastingdienst deze eigendom respecteren.

Uitzonderingen

Op dit beleid bestaan een aantal uitzonderingen. Indien de goederen wel het eigendom zijn van de leverancier, maar ter beschikking zijn gesteld aan de failliet met daarbij een afnameverplichting, dan respecteert de Belastingdienst het eigendom van de leverancier niet. Bijvoorbeeld indien sprake is van het ter beschikking stellen van een tapkraan door de leverancier in een horecagelegenheid, met de verplichting om het bier van dezelfde leverancier af te nemen.

Ook bij de zogenaamde ‘bedrijfsinmenging’ wordt de eigendom van de derde niet gerespecteerd. Bij bedrijfsinmenging zijn zaken aan de failliet ter beschikking gesteld, maar is de failliet op grond van afspraken met de leverancier in feite de vrije beschikkingsmacht en de beslissingsbevoegdheid over zijn bedrijf kwijtgeraakt aan de leverancier. De leverancier neemt dan alle beslissingen en ´runt´ dus eigenlijk het bedrijf. Deze constructies zien we vaak terug in de horecabranche.

Rechtbank Zutphen, 16 februari 2011

De Rechtbank Zutphen heeft op 16 februari 2011 over een dergelijke zaak een vonnis gewezen. In deze zaak was de horecagelegenheid FHL Horeca B.V. (FHL), uitbater van café “De 4 Jaargetijden”, failliet. FHL had in haar café de beschikking over een bedrijfsinventaris, die niet haar eigendom was. Deze bedrijfsinventaris is in het kader van de franchiseovereenkomst ter beschikking gesteld door De Vier Jaargetijden B.V. De Belastingdienst had vanwege haar vordering op FHL bodembeslag gelegd op de bedrijfsinventaris. De Vier Jaargetijden B.V. is hiertegen in verzet gekomen, met als onderbouwing dat de inventaris haar (reële) eigendom is.

Stellingen Belastingdienst

De Belastingdienst meent dat sprake is van ‘bedrijfsinmenging’. Zij voert aan dat de bedrijfsvoering van FHL zonder de bedrijfsinventaris ondenkbaar is. Volgens de Belastingdienst kan De Vier Jaargetijden als (mede) ondernemer worden beschouwd en daardoor ook (mede) verantwoordelijk worden gehouden voor de belastingschuld van FHL. De vennootschappen en bestuurders maken deel uit van dezelfde groep, en de bestuurders van De Vier Jaargetijden zouden als de werkelijke ondernemers hebben te gelden. Om deze reden acht de Belastingdienst het gerechtvaardigd dat ze verhaal kan nemen op de zaken van De Vier Jaargetijden, wat een ruime uitleg in zou houden van de uitzondering ‘bedrijfsinmenging’.

Oordeel Rechtbank

De Rechtbank volgt dit betoog van de Belastingdienst niet. In de eerste plaats oordeelt de Rechtbank dat er geen  sprake was van goederen op de bodem van FHL, waardoor dus ook bodembeslag niet mogelijk was. Maar zelfs als de bodem wel aan FHL had toebehoort, zou de vordering van de Belastingdienst stranden. Er is geen sprake van een afnameverplichting, noch was er sprake van bedrijfsinmenging. Aangezien De Vier Jaargetijden B.V. buiten de bedrijfsvoering van FHL staat, kan zij niet als (mede)ondernemer beschouwd worden.

Met betrekking tot het betoog dat De Vier Jaargetijden B.V. dient te worden aangemerkt als ‘mede-ondernemer’, oordeelt de Rechtbank dat slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding bestaat om voorbij te gaan aan het identiteitsverschil tussen rechtspersonen. De door de Belastingdienst gestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigen deze vereenzelviging niet. De door de Belastingdienst aangevoerde feiten en omstandigheden leiden er dus niet toe dat zij de reële eigendom van De Vier Jaargetijden B.V. mag negeren. De Belastingdienst staat dus met lege handen.

Conclusie

Bij reële eigendom van derden dient de Belastingdienst deze eigendom te respecteren. Zij mag deze goederen van derden dus niet uitwinnen om haar vorderingen voldaan te krijgen. Op het beginsel dat de reële eigendom van derden dient te worden gerespecteerd, bestaan uitzonderingen. In de bovengenoemde zaak heeft de Belastingdienst geprobeerd een ruime uitleg aan deze uitzonderingen te geven. De Rechtbank Zutphen is daar in deze casus niet in mee gegaan. De reële eigendom van De Vier Jaargetijden B.V. wordt gerespecteerd en de Belastingdienst mag de bedrijfsinventaris die toebehoort aan De Vier Jaargetijden B.V. dus niet uitwinnen om haar vorderingen op FHL voldaan te krijgen.

Indien u wordt geconfronteerd met een bodembeslag door de Belastingdienst is het van belang om op korte termijn tegen dit beslag bezwaar te maken, waarbij u aantoont dat de goederen uw reële eigendom zijn. Doet u dit niet, loopt u het risico dat de Belastingdienst zich verhaalt op uw goederen.

(Bron: DirkZwager)

De bestuurders van een BV waren namens de BV twee financieringsovereenkomsten aangegaan. Het ging niet goed met de BV en op een bepaald moment kwamen de ondernemingsactiviteiten zo goed als stil te liggen, waardoor de financiële situatie hard achteruit ging. Er diende zich een koper aan voor de BV en er werd een koopovereenkomst gesloten. Daarin werd opgenomen dat de koper op de hoogte was van de heel slechte financiële situatie van de BV, dat de activiteiten nagenoeg stillagen en dat de koper een boekenonderzoek mocht doen maar welbewust de keuze had gemaakt de BV te kopen zonder onderzoek te doen. Een maand vóór de verkoop namen de bestuurders ontslag als bestuurder. De overname vond plaats en vlak daarna stopte de BV met het doen van betalingen in het kader van de financieringsovereenkomsten. De financier kon zijn vordering niet meer volledig op de BV verhalen en sprak voor het restant de oud bestuurders aan. Hij stelde zich op het standpunt dat de oud bestuurders een persoonlijk ernstig verwijt trof, omdat zij de BV in een slechte financiële toestand hadden overgedragen aan een onbetrouwbare/insolvabele koper.

De rechtbank baseert zich op de geldende regel dat een bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van een schuldeiser, als het handelen van die bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daarvan was in dit geval volgens de rechtbank sprake: de bestuurders hadden in het kader van de overname de financiële situatie van de koper moeten onderzoeken. Dat moesten ze zelf doen: hun verweer dat de notaris onderzoek zou hebben gedaan, werd door de rechtbank terzijde geschoven. Daarbij speelde ook een rol dat door via Google te zoeken al snel duidelijk werd dat de koper geen smetteloos blazoen had. Bovendien ligt niet voor de hand dat iemand een verlieslatende onderneming zou willen kopen zonder enig onderzoek te doen: de bestuurders hadden moeten bedenken dat er iets niet in de haak was en dat het niet de bedoeling van de koper kon zijn om de onderneming echt voort te zetten. De rechtbank vond daarom dat er sprake was van een ernstig persoonlijk verwijt en de financier kon dus bij de oud bestuurders zelf terecht, zij waren persoonlijk aansprakelijk.

TIP: Onderzoek als verkopende bestuurder de koper!

Ook als sprake is van een buitenkansje, zoals een verlieslatende onderneming toch nog kunnen verkopen, dan wordt van een bestuurder verwacht dat hij zorgvuldig te werk gaat. Hij mag niet namens de BV overeenkomsten aangaan waarvan hij weet of hoort te begrijpen dat de BV niet aan haar verplichtingen uit die overeenkomsten zal kunnen voldoen en vervolgens voor de schade die daardoor ontstaat, geen verhaal zou bieden.

(Bron: Dijkstra Voermans)